La Prisión: Vision critica de las teorias legitimantes del poder punitivo

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El siguiente trabajo tiene como objeto analizar los argumentos desarrollados por las principales teorías legitimantes del poder punitivo estatal.

Para ello, repasaremos las distintas propuestas legitimantes tradicionales, junto con sus fundamentos teóricos, sus ventajas y falencias. Asimismo, haremos referencia al surgimiento de las nuevas teorías, en particular la corriente abolicionista, la teoría agnóstica y la propuesta garantista desarrollada por Ferrajoli. Con respecto a estas tres últimas, nos enfocaremos en  la crítica que desde diferentes ángulos ellas realizan a los discursos legitimantes del poder punitivo estatal tradicionales.

2.- Introducción.

Para comenzar, debemos aclarar que todas las teorías legitimantes del poder punitivo estatal tienen como fin justificar la confiscación del conflicto por parte del Estado y la exclusión de la víctima del modelo punitivo –la única excepción está dada por las teorías abolicionistas, las cuales por razones analíticas serán desarrolladas junto con los discursos legitimantes-. Empero, si bien estas teorías comparten una finalidad, las mismas son muy diferentes entre sí. Esta disparidad proviene del fundamento mismo de cada uno de los discursos legitimantes, lo que se traduce, como bien señalara el preclaro profesor Zaffaroni[i], en una práctica tópica del derecho penal, ya que la pluralidad de discursos, en muchos casos antagónicos, permiten racionalizar cualquier decisión que se tome, violentando así la más mínima noción de previsibilidad base de todo ordenamiento jurídico.

3.- Discursos legitimantes de la pena.

Intencionalmente sólo incluimos en el presente trabajo a las denominadas teorías puras, ya que a nuestro entendimiento los llamados nuevos discursos legitimantes sólo han reformulado propuestas anteriores o combinado dos de ellas, en el segundo supuesto, mezclando presupuestos filosóficos y antropológicos absolutamente incompatibles.

3.a.- Teoría retributiva o absoluta.

Para esta teoría, la culpabilidad del autor de un delito sólo se compensa con la imposición de una pena, es decir, la pena es retribución del mal causado. Así, la justificación de la sanción penal en estas teorías es únicamente la realización de la justicia como valor ideal. La pena tiene aquí un carácter absoluto, pues constituye un fin en sí misma, ésta tiene que ser porque debe imperar la justicia.

Asimismo, al basarse por completo en deducciones, las teorías retributivas no pueden ser neutralizadas por datos empíricos. En ese sentido, ellas se fundan en premisas que implican la existencia de verdades o valores absolutos anteriores al hombre, en virtud de los cuales se busca hacer justicia con la pena y establecer, como fin a alcanzar, la justicia o la afirmación de la vigencia del derecho. Así, la pena que corresponde al delito tiene que ejecutarse siempre y en su totalidad, ya que la no ejecución de la pena o su ejecución parcial se enfrenta con las exigencias irrenunciables de la justicia y el derecho.

Por otro lado, las teorías retributivas tienen una relación directa con el principio de proporcionalidad, ya que para éstas, la culpabilidad no sólo es el fundamento de la pena sino también su medida. De esta forma, el castigo penal no puede, por principio, exceder la intensidad del reproche. Para ello, la idea del libre albedrío resulta clave para la justificación de estas teorías, por cuanto sólo el hombre libre y dotado de discernimiento y libertad para decidir entre el bien y el mal, puede ser castigado por el delito cometido.

Con respecto a su fundamentación teórica, el contenido esencial de las teorías retributivas viene dado por los planteamientos de Kant[ii] y Hegel[iii], máximos representantes del idealismo alemán.

Las teorías retributivas han recibido una enorme cantidad de críticas, entre ellas se encuentra la del profesor alemán Claus Roxin[iv]. Para éste autor, no se puede justificar la pena estatal a partir de la teoría absoluta de la pena, fundamentalmente, por tres razones. La primera de ellas se basa en que la teoría de la retribución presupone la necesidad de la pena, pero nunca fundamenta bajo qué presupuestos la culpabilidad humana autoriza al Estado a castigar. El segundo ataque del profesor alemán, apunta a la indemostrabilidad del libre albedrío y su relación con la justificación de la pena mediante la idea de la compensación de la culpabilidad del delincuente. Por último, la tercera crítica formulada por éste autor apunta al hecho de que racionalmente no se puede comprender cómo se puede borrar un mal cometido, añadiendo un segundo mal, esto es, el sufrimiento de la pena.

En esa misma línea, otra brillante crítica a la teoría retributiva ha sido desarrollada por Ulrich Klug[v], quien señaló que las teorías retributivas son lesivas a la dignidad humana ya que en su finalidad nunca aspiran a un bien ni para el autor ni para la sociedad.

3.b.- Prevención general positiva.

Para los partidarios de esta teoría, la pena estaría legitimada por su efecto positivo sobre los no criminalizados, a los que busca disuadir mediante un proceso comunicativo en el cual la pena refuerza la confianza de la sociedad en el derecho penal, luego de que su vigencia fuera puesta en duda por un delito. En otras palabras, a través del poder punitivo se superaría la perturbación de la vigencia de la norma producida por el hecho delictivo, y la pena sería entonces la ratificación de que el autor de un delito no puede configurar de esa manera su mundo. Así, la medida de la pena sería la que resulte adecuada para renormalizar el sistema produciendo consenso, sin que se tenga en cuenta el contenido del injusto.

Se le ha criticado a esta teoría que al utilizar a la criminalización como un símbolo para sostener la confianza en el sistema, la persona humana desaparece pasando a ser un medio o instrumento de un Estado que utiliza su dolor como símbolo.

Otra de las mayores críticas que se le dirigió a este discurso fue que según su visión el delito ya no sería un conflicto que lesiona bienes jurídicos, sino cualquier conducta que afecte la confianza en el sistema. Así, tal como lo sostuvo la doctrina divergente, se privilegiarían los casos muy visibles, desatendiéndose a los casos no promocionados por la comunicación.

3.c.- Prevención general negativa.

En su versión pura, esta teoría aspira a obtener con la pena la intimidación de los que no delinquieron y pueden sentirse tentados de hacerlo por el riesgo de imitación. Esta teoría parte de la idea de que todos los delincuentes o futuros delincuentes son sujetos racionales que antes de emprender una acción hacen un cálculo racional de costos y beneficios.

Por ello, la medida de la pena para cada caso sería la necesaria para intimidar a los futuros delincuentes, es decir, establece el grado de dolor que debe inferirse a una persona para que otra u otras sientan miedo. Así, la pena no guardaría ninguna relación con el contenido de injusto del hecho, sino que dependería de hechos ajenos, asumiendo de tal manera una función utilitaria, libre de toda consideración ética.

Debido a los problemas éticos que acarreaba una aplicación pura de esta teoría, algunos autores buscaron limitar la medida de la pena de un modo diferente al de la disuasión. Muchos autores acudieron a la retribución, dando a lugar de ese modo a una contradicción insalvable ya que en los casos en que la retribución no alcance para disuadir, la pena no estaría cumpliendo esa función, sólo realizable superando el límite de la retribución.

Por otro lado, los detractores de esta teoría sostuvieron que en ella, la persona humana desaparece ya que ésta es convertida simplemente en un medio o instrumento que es empleado por el Estado para sus fines propios.

Otra crítica que se le realizó a esta doctrina desde un punto de vista de la realidad social fue que esta criminalización ejemplarizante es de excepcional comprobación empírica. Ello, toda vez que confunde el efecto disuasorio del derecho en general y de toda la ética social con el del poder punitivo, es decir, identifican a la prevención general negativa con el poder punitivo del sistema penal. Así, argumentaron que no es la prevención general negativa del derecho penal la que disuade a las personas y conserva la sociedad, sino que ello va mucho más allá del sistema penal y es fruto de motivaciones éticas, afectivas y jurídicas no penales las cuales podríamos identificar con la totalidad de la cultura.

En ese sentido, en la actualidad se han llevado a cabo una gran cantidad de estudios[vi] que sugieren que el efecto preventivo de la prisión es muy modesto o incluso mínimo en los grupos poblacionales donde estas teorías buscan que el efecto disuasorio sea más fuerte, esto es, los grupos predispuestos al crimen y grupos de intensos infractores de la ley. Además, dichas investigaciones señalan que en los delitos de finalidad lucrativa, la prevención general negativa no tiene efecto disuasivo sino estimulante de mayor elaboración delictiva. Con respecto a las formas más graves de criminalidad, la generalidad de los autores no tienen en cuenta la amenaza de pena al momento de perpetrar el acto delictivo.

Nosotros compartimos la crítica que dirige a esta teoría el profesor Mathiesen[vii] al afirmar que la ineficiencia preventiva de la imposición de una pena de prisión constituye un problema de comunicación. Es decir, que intentar comunicar un mensaje a través del castigo, es un sinsentido ya que antes de poder llegar a su interlocutor, éste mensaje se filtra o se desvía al enfrentarse con una respuesta cultural opuesta presente en determinados grupos particularmente vulnerables.

Una propuesta más que interesante es la elaborada por el maestro Ferrajoli[viii]. Dicho autor asevera que más allá del máximo bienestar posible para los no desviados, la pena debe procurar alcanzar el mínimo malestar necesario de los desviados -éste último representa, a entendimiento del autor, el fin primario del derecho penal-. Dicho parámetro señala un segundo fin justificador, la prevención de la reacción punitiva no penal que en ausencia de penas se manifestaría. Así las cosas, la pena no previene solamente futuros delitos, del mismo modo protege al delincuente de las reacciones informales, arbitrarias o desproporcionadas, sean tanto públicas como privadas. Mientras que el primer fin justificador nos indica el límite mínimo, el segundo nos fija un límite máximo de las penas.

3.d.- Prevención especial positiva.

Desde la perspectiva de esta teoría, el poder punitivo estatal estaría legitimado por su función positiva de mejoramiento del propio infractor. Este discurso parte del presupuesto de que la pena es un bien para el condenado. La medida de la misma será la necesaria para lograr la resocialización –llámese también reeducación, reinserción, repersonalización, reindividualización, reincorporación- del sujeto.

Sus detractores señalaron que de aplicarse esta teoría, el estado de derecho sería reemplazado por un estado de policía paternalista clínico o moral, que desconociendo la autonomía propia de la persona, le impone a aquella los valores que considera adecuados.

Por otro lado, en los últimos tiempos, la criminología y la sociología han producido un importante número de estudios empíricos que demuestran con claridad que el uso del encarcelamiento no rehabilita al infractor de la ley encarcelado, sino que éste es contraproducente en lo que respecta a la rehabilitación.

3.e. Prevención especial negativa.

Al igual que la teoría anterior, ésta también dirige la criminalización a la persona criminalizada, pero no para mejorarla sino para inhabilitarla, neutralizarla o incluso eliminarla, en pos de un bien para la sociedad.

Una de las tantas críticas que recibe esta teoría es, al igual que sucede con la teoría de la prevención especial positiva, su visión corporativa y organicista de la sociedad, en la cual las personas son meras cédulas de ésta que, cuando son defectuosas y no pueden corregirse, deben ser eliminadas.

En esa línea, Zaffaroni[ix] sostiene que esta teoría lesiona el concepto mismo de persona, ya que a nivel teórico es incompatible la idea de una sanción jurídica con la creación de un puro obstáculo mecánico o físico –la prisión- que no motiva comportamiento alguno sino sólo lo impide.

3.f.- El abolicionismo.

Tal como aclaramos más arriba, si bien las teorías abolicionistas no legitiman pena alguna, razón por la cual no se encuentran incluidas dentro de los discursos legitimantes del poder punitivo, por motivos meramente analíticos, analizaremos su desarrollo junto a aquellas.

En primer término, esta propuesta nace como una alternativa a las corrientes tradicionales legitimantes del poder punitivo estatal. Sus seguidores proponen una sociedad sin poder punitivo. Para ello, se preguntan si frente a una realidad que demuestra el total fracaso de las teorías legitimantes de la pena, es posible eliminar el poder punitivo, reemplazándolo por otras formas de solución de conflictos.

Los adeptos a la teoría abolicionista sostienen que no se pueden desconocer los extensos estudios realizados por la sociología que demuestran que el mundo real no tiene correspondencia con el imaginario mundo normativo. Incluso hay autores[x] que sostienen que toda la sociología desmiente que el poder punitivo y el mundo sean y funcionen como lo sueñan las construcciones de los penalistas.

Así, el abolicionismo afirma que el error en el cual recayeron todas las teorías legitimantes predecesoras fue pretender racionalizar o legitimar el poder punitivo. Sostienen que dicha tarea se intentó llevar a cabo mediante una distinción entre poder punitivo racional o admisible y poder punitivo irracional o inadmisible, justificando al primero mediante las teorías legitimantes de la pena. Para éstos, el equívoco radicó en que al legitimar una porción del poder punitivo –racional o admisible-, se dejaba abierta la puerta para que se pudiese racionalizar cualquier extensión arbitraria del mismo.

Según esta teoría, el poder punitivo es sólo un instrumento que permite canalizar la venganza. Argumentan que el rol preponderante de la venganza en nuestra sociedad surge como resultado de una visión lineal del tiempo, propia de las civilizaciones industriales, es decir, me vengo porque no puedo hacer que lo que fue no haya sido. En palabras del Dr. Zaffaroni[xi]:

Nietzsche tenía razón: la venganza es venganza contra el tiempo”.

Para la teoría abolicionista, la venganza es irracional porque al excluir una parte del conflicto -víctima- no resuelve los mismos. En ese sentido, sus partidarios sostienen que debido a su irracionalidad la venganza nunca podrá ser legitimada.

Otra de las críticas que dirigen los partidarios de la corriente abolicionista a las teorías legitimantes de la pena es que a su entender estas últimas conciben al saber jurídico penal como un sistema cerrado a cualquier dato de la realidad del mundo. Es decir, para los abolicionistas, las teorías legitimantes sostuvieron una equivalencia totalmente ficticia entre el ser y el deber ser de la pena, la cual se manifiesta en la construcción de una política criminal falsa ya que la misma responde a una sociedad normativa que no encuentra semejanzas con la sociedad real.

En esa línea, el abolicionismo considera que si bien es un valor importante la coherencia interna del derecho penal liberal, la misma no es suficiente, ya que el valor máximo de éste debe ser la realización efectiva de los principios que se derivan de sus leyes supremas.

Por otro lado, a entendimiento de Ferrajoli[xii] al abolicionismo penal se le deben reconocer dos méritos. En primer lugar, el haber contrastado la latente legitimidad moral de la filosofía y de la ciencia penal oficial. En segundo término, el haber deslegitimando al derecho penal desde una óptica programáticamente externa y denunciando la arbitrariedad, como también los costos y los sufrimientos que éste acarrea.

Sin embargo, una de las críticas más importantes que recibieron las teorías abolicionistas procedió justamente del mismo autor. Para Ferrajoli[xiii], la mayoría de las doctrinas abolicionistas se encuentran viciadas por una falacia naturalista, ya que incurren en una confusión entre modelos de justificación y esquemas de explicación, es decir, contestan el fundamento axiológico de las teorías legitimantes del poder punitivo con el argumento asertivo de que la pena no satisface en concreto los fines a ella atribuidos. Así, el autor italiano sostiene que dichas teorías confunden entre deber ser y ser, contraviniendo así el principio meta-lógico conocido con el nombre de ley de Hume, según el cual no se pueden derivar lógicamente conclusiones prescriptivas o morales de premisas descriptivas o fácticas, ni viceversa.

3.g. Teoría agnóstica.

Los partidarios de esta teoría proponen un concepto negativo y agnóstico de la pena. Es negativo porque no le asignan una función positiva a la pena y porque el concepto de ésta se obtiene por exclusión –la pena es un ejercicio del poder que no tiene función reparadora ni restitutiva ni es coacción administrativa directa-. Por su parte, es agnóstico ya que se basa en la imposibilidad de agotar el conocimiento de las funciones de la pena[xiv].

Por otro lado, la propuesta agnóstica coincide con el abolicionismo en que el error en el cual recayeron las restantes teorías legitimantes fue pretender racionalizar o legitimar el poder punitivo. Asimismo, ambas teorías concuerdan en la visión del poder punitivo como un instrumento que permite canalizar la venganza, la cual es siempre irracional.

Sin embargo, la diferencia entre la teoría agnóstica y el abolicionismo radica en que la primera afirma que al ser la venganza parte de nuestra civilización, en tanto no se produzca un cambio social, cultural y civilizatorio –tarea que no puede protagonizar el derecho penal– la función del jurista debe ser contener a la venganza y a quienes la manipulan en su beneficio. Según dicha teoría, aquella contención, debería ser no sólo una táctica del derecho penal liberal –tal como fue concebida por las teorías legitimantes de la pena- sino la esencia misma de éste.

Sus partidarios alegan que para llevar a cabo esta contención del poder punitivo, el derecho penal liberal no necesita legitimarlo parcialmente. Así, afirman que el poder punitivo existe, y que al ser un hecho de la realidad, deslegitimado o legitimado seguirá presente en el mundo. Por ello, creen que es misión del derecho penal constatar su presencia y medir sus posibilidades de contención para administrarlas racionalmente. Sostienen que dicha tarea no legitimará al poder punitivo sino que legitimará al derecho penal liberal, es decir, racional y legitimado será el derecho penal, no el poder punitivo que limita.

Los autores agnósticos afirman que si bien de este modo se renuncia a establecer un límite fijo entre el poder punitivo que debe contenerse y el que se deja correr, dicha renuncia no es casual, ya que resulta imposible querer establecer un límite fijo. Ello, toda vez que dicho límite dependerá de la confrontación permanente entre el Estado de policía y el Estado de derecho, cuestión de poder que como tal, será siempre dinámica.

5.- Conclusión.

En conclusión, nosotros consideramos que más allá del gran valor intelectual que tiene la corriente abolicionista al elaborar un pensamiento diametralmente opuesto a las teorías legitimantes tradicionales, su propuesta implica un modelo cultural y civilizatorio completamente diferente al del mundo en que vivimos, razón por la cual, hasta que no se produzca dicho cambio social, creemos que la función del jurista debe ser contener a la venganza y a quienes la manipulan en su beneficio.

Por ello, pensamos que tanto la propuesta de Ferrajoli como la de la teoría agnóstica de la pena, se destacan claramente del resto de las teorías legitimantes del poder punitivo estatal. Ello, toda vez que ambas, valiéndose de distintos argumentos, nos proponen una alternativa plenamente aplicable a la sociedad actual para lograr una efectiva limitación del poder punitivo estatal.

drdiegoDiego Agustin Ferrari – Abogado de la Universidad de Buenos Aires (U.B.A.), Magister en Derecho Penal de la Universidad Austral (U.A.), Especialista en Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales en Derecho Penal y Procesal Penal, Universidad de Castilla la Mancha (U.C.L.M.), Toledo, España.

Referencias:

[i] ZAFFARONI, E. Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires. 2014. pp. 56 y ss.

[ii] KANT, Immanuel. “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”, Tecnos. 2005.

[iii] HEGEL, Georg. “Filosofía del derecho”, Libertartias-Prodhufi. 1993.

[iv] ROXIN, Claus, “Sentido y límites de la pena estatal”, Problemas básicos del Derecho penal. Trad. y notas por Diego-Manuel Luzón Peña. Madrid: Reus, pp. 12 y ss.

[v] KLUG, Ulrich, “Para una crítica de la filosofía penal de Kant y Hegel”, Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del Derecho, pp. 35 y ss.

[vi] SCHUMANN, Karl F. et al., Jugendkriminalität und die Grenzen der Generalprävention, Luchterhand, 1987.

[vii] MATHIESEN, Thomas. La abolición: un sueño imposible? Trabajo presentado en la VIII Conferencia Internacional sobre Abolicionismo Penal. Auckland, Nueva Zelanda. 1997.

[viii] FERRAJOLI, Luigi. El Derecho penal mínimo. En “Prevención y teoría de la pena”, pp. 25/48. Santiago de Chile: Editorial Jurídica ConoSur Ltda. 1995.

[ix] ZAFFARONI, E. Raúl. Derecho Penal Parte General, op.cit. pp. 56 y ss.

[x] ZAFFARONI, E. Raúl. Prólogo del libro “El abolicionismo penal en América Latina: imaginación no punitiva y militancia”. Compilado por Maximiliano E. Postay, 1ª ed., Editores del Puerto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2012.

[xi] ZAFFARONI, E. Raúl.  “En este siglo, la revolución se hace tomando el saber”, entrevista para el portal online Ajó. http://www.revistaajo.com.ar/notas/2606-en-este-siglo-la-revolucion-se-hace-tomando-el-saber.html

[xii] FERRAJOLI, Luigi. op.cit.

[xiii] Ibíd.

[xiv] ZAFFARONI, E. Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, 2014. Manual de Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2006. pp. 54 y ss.

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